Ο αναγνώστης μας Δ. Σούφλας με επιστολή του επανέρχεται στο θέμα του προσυμβατικού ελέγχου που όφειλαν να κάνουν αλλά απέφυγαν. Απαντάει στα όσα ισχυρίστηκε ο Καζάκος στο Δημοτικό Συμβούλιο. Στο τέλεος του άρθρου η απόφαση του Ε.Σ. που επικαλείται.
Όταν διαβάζουμε ένα νομικό κείμενο πρέπει να καταλαβαίνουμε τι λέει αυτό, ειδάλλως κινδυνεύουμε να γελοιοποιηθούμε !!!!!
Η επίμαχη υπ’αρίθμ. 51/29-2-2008 πράξη του VI του τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου που επικαλείται η ΔΑΔΑ λέει τα παρακάτω: «………… Από το συνδυασμό του συνόλου των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι το Ελεγκτικό Συνέδριο ενεργεί υποχρεωτικά έλεγχο νομιμότητας όλων των συμβάσεων υπηρεσιών του δημοσίου και των άλλων νομικών προσώπων που εξομοιώνονται με αυτό, όταν η προϋπολογιζόμενη δαπάνη αυτών υπερβαίνει το ποσό του ενός εκατομμυρίου ευρώ. Τούτο δε ισχύει και για τις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών, οι οποίες, βάσει ρητής διάταξης, αποκλείονται του πεδίου εφαρμογής της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, συνεπώς και για συμβάσεις χρηματοοικονομικών υπηρεσιών σχετικές με συναλλαγές επί τίτλων ή άλλων χρηματοπιστωτικών μέσων, ιδίως συναλλαγές που έχουν ως στόχο την απόκτηση χρημάτων ή κεφαλαίων από τις αναθέτουσες αρχές, όπως είναι οι διαδικασίες συνομολόγησης δανείων με πιστωτικά ιδρύματα ή χρηματοπιστωτικούς οργανισμούς εκ μέρους των ως άνω φορέων, για την πραγματοποίηση σκοπών της αρμοδιότητας ή της δράσης τους. Ακολούθως, σε περίπτωση που Οργανισμός Τοπικής Αυτοδιοίκησης (Ο.Τ.Α.) προβαίνει, μέσω των αρμόδιων προς τούτο οργάνων του, στη λήψη απόφασης περί σύναψης δανείου με αναγνωρισμένο πιστωτικό ίδρυμα της Ελλάδας ή του εξωτερικού, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 176 του Δ.Κ.Κ., αποβλέποντας, με αυτό τον τρόπο, στην εξόφληση υφιστάμενων ληξιπρόθεσμων ή μη οφειλών του, η σχετική σύμβαση ως σύμβαση παροχής χρηματοοικονομικών υπηρεσιών, η οποία ενδέχεται να ενδιαφέρει οικονομικούς παράγοντες που εδρεύουν σε άλλα κράτη μέλη, και, επομένως, ενδέχεται να σχετίζεται με την εν γένει λειτουργία της εσωτερικής αγοράς, εξαιρείται μεν του ρυθμιστικού πεδίου της ανωτέρω Οδηγίας 2004/18/ΕΚ και των καθοριζομένων με τις διατάξεις της διαγωνιστικών διαδικασιών, υπόκειται όμως στον εκ του Συντάγματος και των εκτελεστικών αυτού νόμων απορρέοντα προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας. Στην τελευταία αυτή περίπτωση, ο προσυμβατικός έλεγχος του Ελεγκτικού Συνεδρίου διεξάγεται βάσει των γενικών αρχών και κανόνων που διέπουν τόσο την κοινοτική όσο και την εθνική έννομη τάξη, ήτοι των αρχών της ίσης μεταχείρισης, της απαγόρευσης των διακρίσεων, καθώς και της υποχρέωσης διαφάνειας, η οποία, ειδικότερα, συνίσταται στη διασφάλιση, προς όφελος όλων των ενδεχόμενων αναδόχων, επαρκούς βαθμού δημοσιότητας, ώστε να επιτρέπεται, τόσο το άνοιγμα της αγοράς υπηρεσιών στον ανταγωνισμό, όσο και ο έλεγχος του αμερόληπτου χαρακτήρα της διαδικασίας ανάθεσης που ακολουθείται (βλ. Πράξεις VI Τμ.Ε.Σ. 219, 220/2007 και Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά με το κοινοτικό δίκαιο που εφαρμόζεται στην ανάθεση συμβάσεων, οι οποίες δεν καλύπτονται ή καλύπτονται εν μέρει από τις Οδηγίες για τις δημόσιες συμβάσεις, με τις εκεί παραπομπές στη σχετική νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, Ε.Ε.Ε.Ε. C179/01.08.2006, σ.0002-0007, πρβλ. 64/2005 Γνωμ. Ν.Σ.Κ.). »
Με εκτίμηση
ΜΗΤΣΟΣ ΣΟΥΦΛΑΣ
Η επίμαχη υπ’αρίθμ. 51/29-2-2008 πράξη του VI του τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου που επικαλείται η ΔΑΔΑ λέει τα παρακάτω: «………… Από το συνδυασμό του συνόλου των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι το Ελεγκτικό Συνέδριο ενεργεί υποχρεωτικά έλεγχο νομιμότητας όλων των συμβάσεων υπηρεσιών του δημοσίου και των άλλων νομικών προσώπων που εξομοιώνονται με αυτό, όταν η προϋπολογιζόμενη δαπάνη αυτών υπερβαίνει το ποσό του ενός εκατομμυρίου ευρώ. Τούτο δε ισχύει και για τις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών, οι οποίες, βάσει ρητής διάταξης, αποκλείονται του πεδίου εφαρμογής της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, συνεπώς και για συμβάσεις χρηματοοικονομικών υπηρεσιών σχετικές με συναλλαγές επί τίτλων ή άλλων χρηματοπιστωτικών μέσων, ιδίως συναλλαγές που έχουν ως στόχο την απόκτηση χρημάτων ή κεφαλαίων από τις αναθέτουσες αρχές, όπως είναι οι διαδικασίες συνομολόγησης δανείων με πιστωτικά ιδρύματα ή χρηματοπιστωτικούς οργανισμούς εκ μέρους των ως άνω φορέων, για την πραγματοποίηση σκοπών της αρμοδιότητας ή της δράσης τους. Ακολούθως, σε περίπτωση που Οργανισμός Τοπικής Αυτοδιοίκησης (Ο.Τ.Α.) προβαίνει, μέσω των αρμόδιων προς τούτο οργάνων του, στη λήψη απόφασης περί σύναψης δανείου με αναγνωρισμένο πιστωτικό ίδρυμα της Ελλάδας ή του εξωτερικού, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 176 του Δ.Κ.Κ., αποβλέποντας, με αυτό τον τρόπο, στην εξόφληση υφιστάμενων ληξιπρόθεσμων ή μη οφειλών του, η σχετική σύμβαση ως σύμβαση παροχής χρηματοοικονομικών υπηρεσιών, η οποία ενδέχεται να ενδιαφέρει οικονομικούς παράγοντες που εδρεύουν σε άλλα κράτη μέλη, και, επομένως, ενδέχεται να σχετίζεται με την εν γένει λειτουργία της εσωτερικής αγοράς, εξαιρείται μεν του ρυθμιστικού πεδίου της ανωτέρω Οδηγίας 2004/18/ΕΚ και των καθοριζομένων με τις διατάξεις της διαγωνιστικών διαδικασιών, υπόκειται όμως στον εκ του Συντάγματος και των εκτελεστικών αυτού νόμων απορρέοντα προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας. Στην τελευταία αυτή περίπτωση, ο προσυμβατικός έλεγχος του Ελεγκτικού Συνεδρίου διεξάγεται βάσει των γενικών αρχών και κανόνων που διέπουν τόσο την κοινοτική όσο και την εθνική έννομη τάξη, ήτοι των αρχών της ίσης μεταχείρισης, της απαγόρευσης των διακρίσεων, καθώς και της υποχρέωσης διαφάνειας, η οποία, ειδικότερα, συνίσταται στη διασφάλιση, προς όφελος όλων των ενδεχόμενων αναδόχων, επαρκούς βαθμού δημοσιότητας, ώστε να επιτρέπεται, τόσο το άνοιγμα της αγοράς υπηρεσιών στον ανταγωνισμό, όσο και ο έλεγχος του αμερόληπτου χαρακτήρα της διαδικασίας ανάθεσης που ακολουθείται (βλ. Πράξεις VI Τμ.Ε.Σ. 219, 220/2007 και Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά με το κοινοτικό δίκαιο που εφαρμόζεται στην ανάθεση συμβάσεων, οι οποίες δεν καλύπτονται ή καλύπτονται εν μέρει από τις Οδηγίες για τις δημόσιες συμβάσεις, με τις εκεί παραπομπές στη σχετική νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, Ε.Ε.Ε.Ε. C179/01.08.2006, σ.0002-0007, πρβλ. 64/2005 Γνωμ. Ν.Σ.Κ.). »
Με εκτίμηση
ΜΗΤΣΟΣ ΣΟΥΦΛΑΣ
| ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΑΠΟΦΑΣΗΣ Δικαστήριο: | ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΤΜΗΜΑ VI ΠΡΑΞΗ |
| Τόπος: | ΑΘΗΝΑ |
| Αριθ. Απόφασης: | 51 |
| Ετος: | 2008 |
|
| Κείμενο Απόφασης Πράξη VI Τμήματος 51/2008. ΤΜΗΜΑ VΙ Αποτελούμενο από τον Πρόεδρο του Τμήματος Ιωάννη Αντιπρόεδρο, και τα μέλη Γεώργιο Κωνσταντά και Διονύσιο Λασκαράτο, Συμβούλους, Θεολογία Γναρδέλλη (εισηγήτρια) και Ιωάννη Κάρκαλη, Παρέδρους με συμβουλευτική ψήφο. Συνεδρίασε στο Κατάστημά του, που βρίσκεται στην Αθήνα, στις 22 Φεβρουαρίου 2008, με την παρουσία της Γραμματέως Μ. Δ., υπαλλήλου του Ελεγκτικού Συνεδρίου με βαθμό Α΄, κατηγορίας ΠΕ. Για να αποφανθεί επί της από 30.1.2008 (αριθ. πρωτ. 6203/30.1.2008) αίτησης του Δήμου Χαλκηδόνας, Νομού Θεσσαλονίκης, που εκπροσωπείται νόμιμα, με την οποία ζητείται η ανάκληση της 10/2008 Πράξης του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Αφού μελέτησε τα στοιχεία του φακέλου Και Έλαβε υπόψη Α) Τις απόψεις του αιτούντος Δήμου, εκ μέρους του οποίου εμφανίστηκε ο Δήμαρχος Αθανάσιος Νικόπουλος, ο οποίος παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου Πάνου Ζυγούρη, ο οποίος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης ανάκλησης. Β) Τις απόψεις του Ελληνικού Δημοσίου, εκ μέρους του οποίου παραστάθηκε ο Πάρεδρος του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Νικόλαος Καραγιώργης, ο οποίος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης ανάκλησης και Γ) Την από 21.2.2008 έγγραφη γνώμη του Επιτρόπου της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, Ανδρέα Καπερώνη, σύμφωνα με την οποία η αίτηση ανάκλησης πρέπει να γίνει δεκτή. Σκέφθηκε κατά το νόμο Με την παρουσία των ως άνω μελών του και Αποφάσισε τα εξής : Ι. Με την υπό κρίση αίτηση του Δήμου Χαλκηδόνας, ζητείται η ανάκληση της 10/2008 Πράξης του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία κρίθηκε, κατά πλειοψηφία, ότι κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος για έλεγχο σχεδίου σύμβασης που αφορά τη σύναψη τραπεζικού δανείου ύψους 1.450.000,00 ευρώ, με την Επενδυτική Τράπεζα της Ελλάδος, προκειμένου ο Δήμος να προβεί σε αποπληρωμή οφειλών και εκτέλεση έργων και μελετών. ΄Ηχθη δε στην κρίση αυτή το Κλιμάκιο, με την αιτιολογία ότι, δεν τηρήθηκαν οι γενικές αρχές και κανόνες που διέπουν τόσο την κοινοτική όσο και την εθνική έννομη τάξη και ειδικότερα, δεν υπήρξε επαρκής βαθμός δημοσιότητας, έτσι ώστε να δοθεί η δυνατότητα σε μια Τράπεζα, η οποία είναι εγκατεστημένη στο έδαφος άλλου κράτους μέλους, πλην αυτού του ως άνω Δήμου, να έχει πρόσβαση στα προσήκοντα στοιχεία που αφορούν στη σύναψη δανείου, πριν από τη σύναψη της σύμβασης, οπότε, αν η Τράπεζα αυτή το είχε θελήσει, να μπορούσε να εκδηλώσει το ενδιαφέρον της, περαιτέρω δε, δεν τηρήθηκαν ούτε οι κανόνες που διέπουν την εθνική έννομη τάξη, αφού δεν εφαρμόστηκαν οι κανόνες του π.δ.28/1980 που ισχύουν για τη διαδικασία σύναψης σύμβασης υπηρεσιών. Το Τμήμα τούτο, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 2 του ν.3060/2002 «Ρύθμιση θεμάτων αρμοδιότητας του Υπουργείου Δικαιοσύνης» (ΦΕΚ Α΄ 242) και τη Φ.Γ8/15686/8.7.2002 απόφαση της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου (ΦΕΚ Β΄ 1242/23.9.2002), αρμοδίως επιλαμβάνεται της αίτησης αυτής, η οποία ασκήθηκε εμπρόθεσμα και κατά τα λοιπά νομότυπα. Επομένως, είναι τυπικά δεκτή και πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω, ως προς την ουσιαστική βασιμότητά της. ΙΙ. Με την υπό κρίση αίτηση ζητείται να ανακληθεί η προαναφερόμενη Πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου, καθόσον, κατά τους ισχυρισμούς του αιτούντος, α) η σύμβαση δανείου δεν αποτελεί σύμβαση παροχής υπηρεσιών, β) η δημοσιοποίηση της πρόσκλησης ενδιαφέροντος προς όλες τις Τράπεζες που εδρεύουν στα όρια του Δήμου Χαλκηδόνας πληροί τους θεμελιώδεις κανόνες της Συνθήκης για την Ίδρυση της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, δηλαδή τους κανόνες και τις αρχές της διαφάνειας, του προσήκοντος βαθμού δημοσιότητας και της απαγόρευσης διακρίσεων, γ) σύμφωνα και με τις 219 και 220/2007 Πράξεις του Τμήματος τούτου, οι συμβάσεις των Δήμων που αφορούν την απόκτηση χρημάτων με τη διαδικασία συνομολόγησης δανείου από πιστωτικά ιδρύματα ή χρηματοπιστωτικούς οργανισμούς, για την πραγματοποίηση σκοπών της αρμοδιότητάς τους, αποκλείονται του πεδίου εφαρμογής της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, δ) αβάσιμα υποστηρίζεται με την προσβαλλόμενη Πράξη του Κλιμακίου ότι έπρεπε να τηρηθούν οι διατάξεις του π.δ.28/1980 και τέλος, ε) επικουρικά, ενόψει των 219 και 220/2007 πράξεων του Τμήματος τούτου, κατά συγγνωστή πλάνη του αρμόδιου Δημοτικού Συμβουλίου αποφασίστηκε η έγκριση του δανείου, χωρίς πρόθεση παραβίασης ή καταστρατήγησης οποιασδήποτε διάταξης νόμου ή π.δ. ή κοινοτικής οδηγίας. ΙΙΙ. Στο άρθρο 98 παρ.1 του Συντάγματος, όπως ισχύει ύστερα από την αναθεώρησή του με το από 17.4.2001 Ψήφισμα της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής των Ελλήνων (ΦΕΚ Α΄ 84), ορίζεται ότι : «1. Στην αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου ανήκουν ιδίως: β) Ο έλεγχος συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας, στις οποίες αντισυμβαλλόμενος είναι το Δημόσιο ή άλλο νομικό πρόσωπο που εξομοιώνεται με το Δημόσιο από την άποψη αυτή όπως νόμος ορίζει …». Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ. 1 του ν.2741/1999 (ΦΕΚ Α΄ 199), όπως αυτό τροποποιήθηκε με τα άρθρα 2 του ν.3060/2002 (ΦΕΚ Α΄ 242), 9 παρ. 3 του ν.3090/2002 (ΦΕΚ Α΄ 329) και 12 παρ. 27 του ν.3310/2005 (ΦΕΚ Α΄ 30), το Ελεγκτικό Συνέδριο ελέγχει ειδικότερα, μεταξύ άλλων, τη νομιμότητα των συμβάσεων παροχής υπηρεσιών του Δημοσίου, των ν.π.δ.δ. και των δημοσίων επιχειρήσεων και οργανισμών, όταν το προϋπολογιζόμενο οικονομικό αντικείμενο υπερβαίνει το ποσό του ενός εκατομμυρίου (1.000.000) ευρώ. Περαιτέρω, η γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου περί ίσης μεταχείρισης των υπηκόων των κρατών μελών βρίσκει την ειδικότερη έκφρασή της στις διατάξεις του άρθρου 12 της Συνθήκης περί Ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας (ΣυνθΕΚ), βάσει του οποίου απαγορεύεται κάθε δυσμενής διάκριση, λόγω ιθαγένειας, καθώς και σε αυτές των άρθρων 43 και 49 της ίδιας Συνθήκης που αφορούν στην ελευθερία εγκατάστασης και στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, αντίστοιχα. Οι ως άνω κανόνες ισχύουν και επί των διαδικασιών ανάθεσης δημόσιων συμβάσεων, όπως αυτές ρυθμίζονται με τις διατάξεις της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 31ης Μαρτίου 2004 «Περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών» (Ε.Ε.Ε.Ε. L 134/30.04.2004), η οποία έχει άμεση εφαρμογή στο εσωτερικό δίκαιο από 1.2.2006 (βλ. σχετ. Δ17γ/09/9/ΦΝ417/18.1.2006 εγκύκλιο Υ.ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε.). Εντούτοις, σύμφωνα με το άρθρο 16 της ως άνω Οδηγίας, κατά την ορθή μεταφορά του κειμένου από την αγγλική γλώσσα στην ελληνική, η Οδηγία αυτή δεν εφαρμόζεται, μεταξύ άλλων, στις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών, οι οποίες αφορούν χρηματοοικονομικές υπηρεσίες σχετικές με την έκδοση, την αγορά, την πώληση και τη μεταβίβαση τίτλων ή άλλων χρηματοπιστωτικών μέσων και ιδίως με διαδικασίες προμήθειας χρημάτων ή κεφαλαίων στις αναθέτουσες αρχές (βλ. και τις όμοιου περιεχομένου διατάξεις του άρθρου 13 π.δ.60/16.03.2007, ΦΕΚ Α΄ 64, το οποίο ενσωμάτωσε την ως άνω Οδηγία στο εθνικό δίκαιο). Τέλος, ο Κώδικας Δήμων και Κοινοτήτων (Δ.Κ.Κ.) που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν.3463/2006 (ΦΕΚ Α΄ 114) και ισχύει, σύμφωνα με το άρθρο τέταρτο του ίδιου νόμου, από τη δημοσίευσή του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, στις 8.6.2006, προβλέπει, στο άρθρο 176, ότι: «1. Οι Δήμοι και οι Κοινότητες μπορούν να συνομολογούν δάνεια με το Κράτος, με αναγνωρισμένα πιστωτικά ιδρύματα ή χρηματοπιστωτικούς οργανισμούς της Ελλάδας ή του εξωτερικού και με κάθε είδους δημόσιους οργανισμούς και νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, αποκλειστικά για την πραγματοποίηση σκοπών της αρμοδιότητας ή της δράσης τους, συμπεριλαμβανομένης και της αποπληρωμής ληξιπρόθεσμων ή μη οφειλών. 2. Με την απόφαση του δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου που αφορά τη σύναψη του δανείου και η οποία λαμβάνεται, υπό την επιφύλαξη της παραγράφου 4, με απόλυτη πλειοψηφία του συνόλου των μελών του, πρέπει να καθορίζονται ο σκοπός, οι όροι του και η τοκοχρεωλυτική δόση. 3. Για να συναφθεί δάνειο για την εκτέλεση των έργων ή προμηθειών, πρέπει να υπάρχει τουλάχιστον προκαταρκτική τεχνική μελέτη των έργων 4. 5. 6. Απαραίτητο στοιχείο για την υπογραφή της δανειακής σύμβασης, με εξαίρεση τα δάνεια που συνομολογούνται με το Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων, αποτελεί η πράξη του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας, από την οποία προκύπτει η νομιμότητα της απόφασης του δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου », στο άρθρο 209, ότι: «1. 2. Η παροχή των κάθε είδους υπηρεσιών προς τους φορείς της προηγούμενης παραγράφου, πλην αυτών που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του ν.3316/2005 (ΦΕΚ 42 Α΄), ρυθμίζεται με προεδρικό διάταγμα, που εκδίδεται ύστερα από πρόταση των Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και Οικονομίας και Οικονομικών. », και, στο άρθρο 273 παρ.1, ότι: «1. Μέχρι την έκδοση του προεδρικού διατάγματος της παραγράφου 2 του άρθρου 209 οι κάθε είδους υπηρεσίες, εκτός από τις υπηρεσίες που παρέχονται σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 3316/2005 (ΦΕΚ 42 Α΄) διενεργούνται σύμφωνα με τις διατάξεις του π.δ.28/1980 (ΦΕΚ 11 Α΄), με την επιφύλαξη των ειδικών ρυθμίσεων του π.δ.346/1998 (ΦΕΚ 230 Α΄), ως ισχύει.». Ειδικότερα, στο π.δ.28/1980 (ΦΕΚ 11 Α΄) αναφέρονται, μεταξύ άλλων, η έκδοση διακήρυξης (άρθρο 15 παρ.1-3), η δημοσίευση αυτής (άρθρο 15 παρ. 4-6), η κατάθεση εγγύησης συμμετοχής (άρθρο 15 παρ.  και η διαδικασία διεξαγωγής δημοπρασίας (άρθρο 18). Από το συνδυασμό του συνόλου των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι το Ελεγκτικό Συνέδριο ενεργεί υποχρεωτικά έλεγχο νομιμότητας όλων των συμβάσεων υπηρεσιών του δημοσίου και των άλλων νομικών προσώπων που εξομοιώνονται με αυτό, όταν η προϋπολογιζόμενη δαπάνη αυτών υπερβαίνει το ποσό του ενός εκατομμυρίου ευρώ. Τούτο δε ισχύει και για τις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών, οι οποίες, βάσει ρητής διάταξης, αποκλείονται του πεδίου εφαρμογής της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, συνεπώς και για συμβάσεις χρηματοοικονομικών υπηρεσιών σχετικές με συναλλαγές επί τίτλων ή άλλων χρηματοπιστωτικών μέσων, ιδίως συναλλαγές που έχουν ως στόχο την απόκτηση χρημάτων ή κεφαλαίων από τις αναθέτουσες αρχές, όπως είναι οι διαδικασίες συνομολόγησης δανείων με πιστωτικά ιδρύματα ή χρηματοπιστωτικούς οργανισμούς εκ μέρους των ως άνω φορέων, για την πραγματοποίηση σκοπών της αρμοδιότητας ή της δράσης τους. Ακολούθως, σε περίπτωση που Οργανισμός Τοπικής Αυτοδιοίκησης (Ο.Τ.Α.) προβαίνει, μέσω των αρμόδιων προς τούτο οργάνων του, στη λήψη απόφασης περί σύναψης δανείου με αναγνωρισμένο πιστωτικό ίδρυμα της Ελλάδας ή του εξωτερικού, κατ εφαρμογή του άρθρου 176 του Δ.Κ.Κ., αποβλέποντας, με αυτό τον τρόπο, στην εξόφληση υφιστάμενων ληξιπρόθεσμων ή μη οφειλών του, η σχετική σύμβαση ως σύμβαση παροχής χρηματοοικονομικών υπηρεσιών, η οποία ενδέχεται να ενδιαφέρει οικονομικούς παράγοντες που εδρεύουν σε άλλα κράτη μέλη, και, επομένως, ενδέχεται να σχετίζεται με την εν γένει λειτουργία της εσωτερικής αγοράς, εξαιρείται μεν του ρυθμιστικού πεδίου της ανωτέρω Οδηγίας 2004/18/ΕΚ και των καθοριζομένων με τις διατάξεις της διαγωνιστικών διαδικασιών, υπόκειται όμως στον εκ του Συντάγματος και των εκτελεστικών αυτού νόμων απορρέοντα προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας. Στην τελευταία αυτή περίπτωση, ο προσυμβατικός έλεγχος του Ελεγκτικού Συνεδρίου διεξάγεται βάσει των γενικών αρχών και κανόνων που διέπουν τόσο την κοινοτική όσο και την εθνική έννομη τάξη, ήτοι των αρχών της ίσης μεταχείρισης, της απαγόρευσης των διακρίσεων, καθώς και της υποχρέωσης διαφάνειας, η οποία, ειδικότερα, συνίσταται στη διασφάλιση, προς όφελος όλων των ενδεχόμενων αναδόχων, επαρκούς βαθμού δημοσιότητας, ώστε να επιτρέπεται, τόσο το άνοιγμα της αγοράς υπηρεσιών στον ανταγωνισμό, όσο και ο έλεγχος του αμερόληπτου χαρακτήρα της διαδικασίας ανάθεσης που ακολουθείται (βλ. Πράξεις VI Τμ.Ε.Σ. 219, 220/2007 και Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά με το κοινοτικό δίκαιο που εφαρμόζεται στην ανάθεση συμβάσεων, οι οποίες δεν καλύπτονται ή καλύπτονται εν μέρει από τις Οδηγίες για τις δημόσιες συμβάσεις, με τις εκεί παραπομπές στη σχετική νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, Ε.Ε.Ε.Ε. C179/01.08.2006, σ.0002-0007, πρβλ. 64/2005 Γνωμ. Ν.Σ.Κ.). Περαιτέρω, κατά τη διενέργεια του ως άνω ελέγχου από το αρμόδιο Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, και δεδομένου ότι οι κανόνες που απορρέουν από τη Συνθήκη ΕΚ εφαρμόζονται μόνο στις διαδικασίες ανάθεσης συμβάσεων που έχουν επαρκή σχέση με τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς, και συνεπώς, σε συγκεκριμένες περιπτώσεις «λόγω ιδιαίτερων περιστάσεων, όπως είναι το πολύ περιορισμένο οικονομικό ενδιαφέρον», η σύναψη μιας συγκεκριμένης σύμβασης δεν θα παρουσίαζε ενδιαφέρον για τις επιχειρήσεις που είναι εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη (ΔΕΚ C-231/03 Coname, απόφαση της 21.7.2005, παράγραφοι 20 και 21), πρέπει παράλληλα να λαμβάνονται υπόψη και να αξιολογούνται όλες οι επιμέρους περιστάσεις, οι ιδιαιτερότητες και τα χαρακτηριστικά της κάθε συγκεκριμένης σύμβασης δανείου που πρόκειται να συναφθεί, όπως ιδίως το μέγεθος του αναθέτοντα Ο.Τ.Α., το ύψος του δανείου το οποίο προτίθεται αυτός να ζητήσει, η γεωγραφική θέση του τόπου εκτέλεσης της σύμβασης, το πλήθος των τραπεζικών ιδρυμάτων που δραστηριοποιούνται στα γεωγραφικά όρια του Ο.Τ.Α. και τα οποία είναι πιθανό να εκδηλώσουν ενδιαφέρον για τη χορήγηση του δανείου («μέγεθος και δομή της αγοράς»), οι συνήθεις πρακτικές του τραπεζικού τομέα κ.λπ., ούτως ώστε να ελέγχεται μεν η τήρηση των ως άνω αρχών της ίσης μεταχείρισης, της απαγόρευσης των διακρίσεων και της υποχρέωσης διαφάνειας, ειδικότερα δε η διασφάλιση επαρκούς βαθμού δημοσιότητας και ο αμερόληπτος χαρακτήρας της διαδικασίας ανάθεσης, τηρουμένων όμως πάντοτε των αναλογιών της κάθε συγκεκριμένης περίπτωσης. Εξάλλου, ναι μεν όσο πιο μεγάλο είναι το ενδιαφέρον που έχει η σύμβαση για τους πιθανούς υποψήφιους και από άλλα κράτη μέλη, τόσο πιο ευρεία πρέπει να είναι η δημοσιότητα που πρέπει να της δοθεί, εντούτοις όμως, η αναθέτουσα αρχή είναι αρμόδια να αποφασίσει για το καταλληλότερο μέσο δημοσιοποίησης της σύμβασής της, η δε επιλογή της καθοδηγείται από την αξιολόγηση της σημασίας που έχει η σύμβαση για την εσωτερική αγορά, με βάση το αντικείμενο, την αξία της και τις συνήθεις πρακτικές στο σχετικό τομέα (βλ. Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά με το κοινοτικό δίκαιο που εφαρμόζεται στην ανάθεση συμβάσεων, οι οποίες δεν καλύπτονται ή καλύπτονται εν μέρει από τις Οδηγίες για τις δημόσιες συμβάσεις, με τις εκεί παραπομπές στη σχετική νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων). Περαιτέρω, δεδομένου ότι η απαίτηση της διαφάνειας δεν συνεπάγεται απαραίτητα την υποχρέωση δημοσίευσης επίσημης πρόσκλησης για υποβολή προσφορών, η δημοσιοποίηση μπορεί να περιορίζεται σε σύντομη περιγραφή των ουσιωδών στοιχείων της προς ανάθεση σύμβασης και της μεθόδου ανάθεσης, παράλληλα με πρόσκληση για επαφή με την αναθέτουσα αρχή, η δε αναθέτουσα αρχή μπορεί να λάβει μέτρα για να περιορίσει τον αριθμό των υποψήφιων στο κατάλληλο επίπεδο, με την προϋπόθεση ότι αυτό γίνεται κατά τρόπο διαφανή και χωρίς διακρίσεις, εφαρμόζοντας αντικειμενικούς παράγοντες, όπως η πείρα των υποψηφίων στον κλάδο που αφορά η σύμβαση, το μέγεθος και η υποδομή της επιχείρησής τους, οι τεχνικές και επαγγελματικές ικανότητές τους ή άλλοι παράγοντες, αποβλέποντας πάντα στην εξασφάλιση επαρκούς ανταγωνισμού (βλ. ως άνω Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Επιτροπής). Διαφορετική αντιμετώπιση της υποχρέωσης του αναθέτοντα Ο.Τ.Α. για δημοσιοποίηση της προς ανάθεση σύμβασης δανείου, θα καθιστούσε, με έμμεσο τρόπο, υποχρεωτική την τήρηση εκ μέρους του διαγωνιστικής διαδικασίας, της οποίας όμως, όπως προαναφέρθηκε, ο κοινοτικός νομοθέτης εξαίρεσε ρητά τις ως άνω συμβάσεις δανείου, περαιτέρω δε ο εθνικός νομοθέτης θέσπισε ειδική διαδικασία συνομολόγησής τους, την οποία προέβλεψε σε ειδικό κεφάλαιο (Κεφάλαιο Δ΄) του πέμπτου μέρους του Δ.Κ.Κ., με τίτλο «Δάνεια», και όχι στο αναφερόμενο γενικά στα έργα, τις προμήθειες και τις υπηρεσίες των Ο.Τ.Α. κεφάλαιο (Κεφάλαιο Η΄, τμήμα Α΄). Συνεπώς, η αναφορά του άρθρου 273 του ως άνω Δ.Κ.Κ. στο π.δ.28/1980, όσον αφορά τις παρεχόμενες προς τους Ο.Τ.Α. υπηρεσίες, δεν περιλαμβάνει και τα δάνεια τα οποία συνομολογούν οι Ο.Τ.Α. σύμφωνα με το άρθρο 176 του ίδιου Κώδικα.V. Στην υπό κρίση υπόθεση, από τα στοιχεία του φακέλου, προκύπτουν τα ακόλουθα: Ο Δήμος Χαλκηδόνας, Νομού Θεσσαλονίκης, απέστειλε στις 13.6.2007 επιστολή εκδήλωσης ενδιαφέροντος στις Τράπεζες Πειραιώς, Eurobank, Αγροτική, Αττικής και Επενδυτική Τράπεζα της Ελλάδος, με σκοπό την εκδήλωση ενδιαφέροντος από αυτές, προκειμένου να του γνωστοποιήσουν τις προτάσεις τους για τη σύναψη μακροπρόθεσμου δανείου, ελάχιστου ύψους 1.000.000 ευρώ. Σημειωτέον ότι, στα όρια του Δήμου Χαλκηδόνας λειτουργεί κατάστημα μόνο της ΑΤΕ BANK (Αγροτική), αλλά ο Δήμος προκειμένου να διερευνήσει την καλύτερη δυνατή προσφορά απευθύνθηκε σε πέντε μεγάλες ελληνικές τράπεζες, οι οποίες δραστηριοποιούνται στο χώρο των Ο.Τ.Α. (βλ. σχετ. 8918/20.12.2007 έγγραφο του Δήμου Χαλκηδόνας). Σκοπός του δανείου είναι η αποπληρωμή οφειλών, η υλοποίηση έργων και μελετών και η αγορά εξοπλισμού. Από τις ανωτέρω Τράπεζες απέστειλαν τελικά προσφορές μόνο οι ακόλουθες τρεις: Πειραιώς, Αγροτική και Επενδυτική (μέλος της Marfin Egnatia Bank). Με την 106/2007 απόφασή της, η Δημαρχιακή Επιτροπή Δήμου Χαλκηδόνας εισηγήθηκε ομόφωνα προς το Δημοτικό Συμβούλιο του Δήμου τη λήψη δανείου 1.450.000,00 ευρώ από την Επενδυτική Τράπεζα της Ελλάδος. Με την 175/2007 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Χαλκηδόνας αποφασίστηκε κατά πλειοψηφία η σύναψη δανείου με την ως άνω Τράπεζα. Στην απόφαση αυτή ορίζεται ο σκοπός, οι όροι του δανείου και η τοκοχρεωλυτική δόση. Η απόφαση αυτή ελέγχθηκε ως προς τη νομιμότητά της, όπως αναφέρεται στο 8918/20.12.2007 έγγραφο, με την 34253/2007 πράξη του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας και κρίθηκε νόμιμη. Το Ζ΄ Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου κατά τη διενέργεια του προσυμβατικού ελέγχου της σύμβασης έκρινε κατά πλειοψηφία ότι κωλύεται η υπογραφή αυτής , καθόσον δεν τηρήθηκαν οι γενικές αρχές και οι κανόνες που διέπουν τόσο την κοινοτική όσο και την εθνική έννομη τάξη και ειδικότερα, δεν δόθηκε επαρκής βαθμός δημοσιότητας, έτσι ώστε να δοθεί η δυνατότητα σε μια Τράπεζα, η οποία είναι εγκατεστημένη στο έδαφος άλλου κράτους μέλους, πλην αυτού του εν λόγω δήμου, να έχει πρόσβαση στα προσήκοντα στοιχεία που αφορούν στη σύναψη δανείου, πριν από τη σύναψη της σύμβασης, οπότε, αν η Τράπεζα αυτή το είχε θελήσει, να μπορούσε να εκδηλώσει το ενδιαφέρον της για τη σύναψή της, περαιτέρω δε, δεν τηρήθηκαν ούτε οι κανόνες που διέπουν την εθνική έννομη τάξη, αφού δεν εφαρμόστηκαν οι κανόνες του π.δ.28/1980 που ισχύουν για τη διαδικασία σύναψης σύμβασης υπηρεσιών. V. Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη ΙII, το Τμήμα άγεται στην κρίση, κατά παραδοχή του σχετικού λόγου ανάκλησης, ότι εσφαλμένα το Κλιμάκιο αποφάνθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος για έλεγχο σχεδίου σύμβασης που αφορά τη σύναψη τραπεζικού δανείου ύψους 1.450.000,00 ευρώ, του Δήμου Χαλκηδόνας με την Επενδυτική Τράπεζα της Ελλάδος, καθόσον, ενόψει αφενός των ιδιαίτερων περιστάσεων της σύναψης της συγκεκριμένης σύμβασης δανείου, ήτοι του πολύ περιορισμένου οικονομικού ενδιαφέροντος για τις εγκατεστημένες στο έδαφος άλλου κράτους μέλους Τράπεζες, δεδομένου του μεγέθους του Δήμου, του ύψους του δανείου, και της γεωγραφικής θέσης του τόπου εκτέλεσης της σύμβασης και αφετέρου των συνήθων εμπορικών πρακτικών που ακολουθούνται για τη σύναψη τραπεζικών δανείων, με την αποστολή της πρόσκλησης εκδήλωσης ενδιαφέροντος όχι μόνο στην Αγροτική Τράπεζα, της οποίας κατάστημα λειτουργεί στα όρια του Δήμου, αλλά συνολικά σε πέντε μεγάλες Τράπεζες, οι οποίες δραστηριοποιούνται στο χώρο των Ο.Τ.Α., δόθηκε επαρκής βαθμός δημοσιότητας-δημοσιοποίησης αυτής και εξασφαλίστηκε επαρκής ανταγωνισμός. Περαιτέρω, έσφαλε το Κλιμάκιο κρίνοντας ότι έπρεπε να έχουν τηρηθεί οι κανόνες του π.δ.28/1980, καθόσον, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν στη σκέψη IΙΙ, το εν λόγω π.δ. δεν αφορά τα δάνεια τα οποία συνομολογούν οι Ο.Τ.Α. σύμφωνα με την ειδικά προβλεπόμενη στο άρθρο 176 του Δ.Κ.Κ διαδικασία, την οποία και τήρησε ο Δήμος Χαλκηδόνας για τη σύναψη της ελεγχόμενης σύμβασης. Κατ ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει η υπό κρίση αίτηση ανάκλησης να γίνει δεκτή και να ανακληθεί η 10/2008 Πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, μη υπάρχοντος δε άλλου λόγου που να κωλύει την υπογραφή της ελεγχόμενης σύμβασης, πρέπει αυτή να υπογραφεί.. Για τους λόγους αυτούς Δέχεται την αίτηση ανάκλησης του Δήμου Χαλκηδόνας. Ανακαλεί τη 10/2008 Πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου και αποφαίνεται ότι δεν κωλύεται η υπογραφή της οικείας σύμβασης, κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στο σκεπτικό της παρούσας. Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 29 Φεβρουαρίου 2008. Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ ΠΑΡΕΔΡΟΣ ΙΩΑΝΝΗΣ ΚΑΡΑΒΟΚΥΡΗΣ ΘΕΟΛΟΓΙΑ ΓΝΑΡΔΕΛΛΗ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ ΜΑΡΘΑ ΔΗΜΟΥ |
| Πρόεδρος: | ΙΩΑΝΝΗΣ ΚΑΡΑΒΟΚΥΡΗΣ |
| Εισηγητές: | ΘΕΟΛΟΓΙΑ ΓΝΑΡΔΕΛΛΗ |
Λήμματα: | Δάνεια |
| ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΕΙΣ |
|
ΣΧΕΤΙΚΟΙ ΝΟΜΟΙ
| Α/Α | Νόμος | Αριθμός | Έτος | Αρθρο | Παράγραφος |
| 1 | ΝΟΜΟΣ | 3463 | 2006 | 4 | |
2 | « ΝΟΜΟΣ » | 2741 | 1999 | 8 | |
| 3 | « ΝΟΜΟΣ » | 2345 | 1995 | 9 | |
| 4 | « ΝΟΜΟΣ » | 2194 | 1994 | 5 | |
| 5 | ΝΟΜΟΣ | 3463 | 2006 | 1 | |
